浅析盗窃罪之“秘密窃取”
文|马亚轩律师
摘 要：以非法占有为目的，违背他人意志，公开转移他人占有财物的行为定性问题是“秘密窃取”理论的产生根源，由此衍生秘密窃取说和和平窃取说之争，且秘密窃取说又分为绝对的秘密窃取和相对的秘密窃取，前者是指在整个盗窃过程中，行为人的盗窃行为保持绝对秘密，不被被害者或第三方所知，后者仅将秘密的范围限定在行为人自己，“只要行为人主观上意图秘密盗窃，即使客观上已被他人发觉或注视，也不影响盗窃性质的认定”[i]当前，相对秘密窃取说成为我国学术和实务界通说，但其不足之处仍显而易见，和平窃取说试图对相对秘密窃取说予以修正，以达到正确定罪，合理量刑的目的。
关键词：盗窃罪; 秘密窃取; 和平窃取
引言
传统理论认为盗窃罪必须要有“秘密窃取”的行为。
“秘密窃取是指行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。只要行为人主观上意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或者注视，也不影响盗窃性质的认定，可以是被害人不在场，也可以是物主在场，乘其不备时实施”。[ii]
——此观点即是对相对秘密窃取说的具体阐释。
但此说在实务应用上导致很多案件因“法无明文规定”而难以定罪量刑，这类案件多以“公然性”，“和平性”为主要特征，且社会危害性不可小觑。
从行为人主观恶性来看，“公然”显然比“秘密”更加藐视法律，从社会危害程度来看，“公然”比“秘密”给社会造成的影响也更为恶劣，只因不符合犯罪标准就将其排除在犯罪之外，不仅不符合立法精神，更不符合正义标准。
本文着眼于此，尝试对主要学术流派进行条分缕析，分析利弊，并尝试找出解决路径。
一、明晰“盗窃”之概念
盗窃罪在我国古已有之，可谓源远流长，其源头甚至可追溯至春秋时期奴隶主驱使奴隶对荒田的大量开垦，在先秦文献中，常见“盗窃”二字，只不过当时是作为侵犯财产罪的统称，[iii]秦汉时期，“盗”的所指范围与后世相比最广，有“盗则盗窃劫掠之类”的说辞。[iv]魏末晋初著名律学家张斐在《注律表》中曰：“取非其物谓之盗”，“若加威势下手取财为强盗”，后者则是对强盗的说明，由此可见，以张斐为代表的古代律学家普遍认为盗窃多以平和方式为之。
唐律之《贼盗律》中曰：“诸盗，公取、窃取皆为盗”，《唐律疏议》又有曰：“公取，谓行盗之人，公然而取；窃取，谓方便私窃其财，皆名为盗。”由此可见，唐律对以公开还是秘密方式盗取他人财物区分的非常清楚，并且分别冠之以“强盗”和“窃盗”之名，且对其规定不同的法定刑，另外，《唐律疏议》对盗窃罪的概念也已明晰，其曰：“窃盗，谓潜形隐面而取。”[v]后来的《宋刑统》、《大明律》和《大清律例》也直接沿用了《唐律疏议》对盗窃罪的定义。
其实，我国现代的盗窃罪概念与古代盗窃罪的概念并无二致，均有在隐蔽条件下平和非法转移他人占有财物的特征。
我国现行《刑法》第二百六十四条对盗窃罪的规定是：
“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下……”。
最高人民法院1998年3月10日公布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》对刑法二百六十四条的解释是：
“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私的行为，构成盗窃罪。”以以上法律文本为依据，我国刑法学界的大多数学者认为盗窃罪的概念是“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃公私财物的行为”。
笔者经过对我国盗窃罪概念的历史发展进程的梳理，基本可以得出在我国具有特定地域文化特点的盗窃罪特征，即我国传统文化中的盗窃罪概念首先要求盗窃行为具有一定的隐蔽性，其次盗窃行为还必须具有平和性的特点。
以上两个特征包含了和平窃取说和秘密窃取说的核心要素，即“秘密性”和“平和性”，同时对盗窃罪的外延显现出明显的保守主义倾向，即限制了盗窃罪的适用范围，但其是否仍旧适合于当今社会，需要进一步研究探讨。
二、和平窃取说的提出
我国学术界中的“和平窃取说”是由张明楷教授首次提出，其认为：
“盗窃，是指以非法占有为目的，采取和平的手段，将他人的财物转移为自己或者第三者占有。”[vi]
根据此学说，是否成立盗窃罪，关键要看行为人是否采取和平的手段，而不是是否以秘密方式进行。另外，是否采取和平手段取财也是区分占有型财产犯罪，比如盗窃罪，抢劫罪与抢夺罪的关键，试举一案例：
由于被害人胆小，看着他人行窃而不敢声张。
——若依照秘密窃取说，行为人的行为并不具有秘密性，因而不成立盗窃罪。
——但按照张明楷教授的和平窃取说，行为人的转移财产行为是以平和方式进行，不影响盗窃罪的成立。
基于此，和平窃取说构建起自身的理论体系，通过是否采取和平手段转移财产占有的方式对盗窃罪的范围进行扩张，不仅颠覆了传统理论，也为盗窃和抢夺两大行为重新划定界限。另外，和平窃取说也通过对传统秘密窃取说的批判，构建并彰显自身的优势和合理性。下面笔者对和平窃取说的优势进行介绍，以便读者明晰。
（一）和平窃取说可以填补司法适用的空白
秘密窃取说预设了盗窃行为的隐蔽性，而抢夺罪的核心特征在于对物暴力，由于评价标准的不同，若采用秘密窃取说，在盗窃的秘密窃取和抢夺的暴力行为之间必然存在中间过渡地带，也就是法律评价空白。
——即对于公开的，和平的违背他人意志转移他人占有财物的行为，依照上述理论构架，根本无从评价。
这也是实务操作中有些案件无法正确定罪量刑的因由。
秘密窃取说要想解决这种困境，唯有两种途径：
一是将和平公开转移他人占有财物的行为评价为盗窃；
二是将和平公开转移他人占有财物的行为评价为抢夺。
如果评价为盗窃，等于直接承认和平公开转移他人占有财物的行为为盗窃，这与它自身理论相悖，显然不可取，若评价为抢夺，则不免有扩大抢夺罪适用范围之嫌，因为抢夺的主要特点是，“当场直接夺取他人紧密占有的数额较大的财物”，“对他人紧密占有的财物行使有形力（对物暴力）”[vii]，而和平公开转移他人占有财物的行为并未对物施加任何有形力，所以将此行为评价为抢夺显然不合适。
综上所述，若采取秘密窃取说将造成盗窃罪和抢夺罪之间的巨大法律评价空白，而与此相对应的和平窃取说则不会产生如此尴尬的理论困境，因为和平窃取说可以将盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪这三种行为，以程度强弱划分为“平和”，“强力”和“暴力”三种形式，区分明显而又相互衔接，进而限制抢夺罪的适用范围，使刑法的谦抑性和人道主义原则得以体现。
（二）秘密窃取说有混淆主观要素和客观要素之嫌
秘密窃取说将盗窃罪认定为“自我认定正在进行的盗窃行为不被被害者一方所发现”，“自我认定”属于行为人的主观心理内容，只能通过行为人的自身供述，侦查机关才能得以了解，但是，定罪的关键不能全凭行为人的供述，因为这将给司法实务造成难以实施的困境，困境背后的根源在于秘密窃取说混淆了主观要素和客观要素，实际上秘密窃取说试图从主观推知客观，从而形成主客观都表征为“秘密”的局面，从而使犯罪得以认定。
试想当行为人的不法行为被发觉时，其行为已经无法表现为秘密窃取，而秘密窃取说认为只要行为人认为行为正在进行，就仍然认定为盗窃罪，“客观上容许窃取行为的秘密性，而主观上却又要求窃取行为的秘密性，这显然是自相矛盾的”[viii]。
从客观行为进一步认定主观态度是认定犯罪的正当顺序，实际上秘密窃取说恰好将此种顺序颠倒，将行为人的主观态度放在首要地位，这显然是主观主义的观点。
（三）携带凶器盗窃行为的认定出现争议
依照我国现行刑法的规定，携带凶器盗窃是盗窃罪的加重情节，而携带凶器抢夺则被转化为抢劫罪，若采用秘密窃取说，则将携带凶器平和公开转移他人占有财物的行为首先定性为携带凶器抢夺，进而转化为抢劫罪，这将造成刑罚适用的极大不公，因为行为人既没有使用暴力的主观态度，又没有使用暴力的客观行为。若最终定为抢劫罪，明显属于量刑畸重，有违罪行法定原则，若采用和平窃取说的解释路径，直接按盗窃罪的加重情节处理，则不会出现上述问题。
综上所述，张明楷教授的和平窃取说与传统秘密窃取说截然不同，有其明显的可取之处，目前的基本态势是和平窃取说试图对盗窃罪作扩张解释，对抢夺罪作限缩解释，与此相反，秘密窃取说试图对盗窃罪作限缩解释，对抢夺罪作扩张解释。
三、对和平窃取说的批判
和平窃取说提出后，在我国刑法学界掀起轩然大波，秘密窃取说的捍卫者们随之提出了针锋相对的观点，对和平窃取说展开批判。
（一）凭空捏造的司法空白
秘密窃取说认为，司法适用的空白并不存在，完全是和平窃取说主观臆断的结果，因为对于平和公开转移他人占有财物的行为，秘密窃取说从来没有主张其不能被其他罪名所评价。
和平窃取说把盗窃行为限定为转移财物行为的“平和”，而秘密窃取说把盗窃行为限定为转移财物行为的“隐蔽”，两个学说对盗窃罪的评价标准不一样，在和平窃取说的视角下，秘密窃取说对于平和公开转移他人占有财物的行为的确存在司法适用空白。
其实，秘密窃取说采用了其他路径解决上述困境，即对抢夺罪进行扩张解释，“抢夺的内涵，即在排除被害人占有意思，公然非法取得被害人的财物，抢夺的外延，居于抢劫罪与盗窃罪的中间地带”[ix]，平和公开转移他人占有财物的行为为抢夺罪所评价，如此一来，便不存在和平窃取说的主张者所说的司法适用的空白。
（二）和平窃取说选择性忽略了行为人的主观态度
为说明问题，笔者试举一案例：
甲以抢夺故意夺走他人占有财物，而被害人由于走神并未发觉，此时甲的主观意志到底是盗窃还是抢夺？
按照上述和平窃取说的观点，从客观行为进一步认定主观态度是认识犯罪行为的正当顺序，那么既然此案例中被害人由于走神并未意识到行为人的“强力夺取”，行为人的行为在客观上就应表现为盗窃而非抢夺，其主观态度若不能以自我表述得以明示，那其主观意志只能通过其客观行为才能明晰，而此时其客观行为正表示为盗窃，其主观态度自然也应为盗窃，但这又会得出显然不合理的结论，因为行为人基于自己的意志选择了相应的行为，结果却被法律赋予其不同的故意内容，这严重违反了目的行为理论，目的行为理论认为，行为是意志的表征，即“行为不是盲目的因果过程，而是行为者基于目的的意思，为了达到某种目标而由意思所支配，操纵的身体的态度”[x]。
和平窃取说陷入困境的原因是，其选择性地忽略了行为人的主观态度，孰不知刑法是关于犯罪人，犯罪行为，犯罪结果的法律，自然应该是以犯罪人为中心，被害人在认定事实方面起到不可或缺的作用，但适用法律方面还应以犯罪人为主，具体到盗窃罪，就是说，不应以被害人发觉行为人的行为而否认行为人行为的“隐蔽性”，和平窃取说主张只要被害人发觉行为人的行为，盗窃就具有“公然”之属性，此以被害人为中心适用法律，而对行为人主观态度选择性忽略的做法实在是本末倒置。
（三）携带凶器盗窃不存在争议
立法者将携带凶器抢夺的行为法律拟制为抢劫，主要考虑以下两种因素：
第一，推定行为人具有双重故意，即行为人具有抢夺不成功便实施抢劫的主观心理状态；
第二，携带凶器抢夺的危险性，无论是从主观态度的推定还是客观行为的评价，都与抢劫并无二致。
由于抢劫罪的法定刑较为严苛，所以此法律拟制的适用有其严格的适用条件，尤其是对“抢夺”和“凶器”的界定，更是具有严格的适用标准，即“行为人的行为必须符合抢夺罪的构成要件，如果其行为只符合盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪的构成要件，则不能适用该规定，否则属于类推适用刑法”，“凶器分为性质上的凶器与用法上的凶器，即指具有杀伤力的器物，判断器物是否具有杀伤力需要考虑物品的杀伤机能的高低，物品供杀伤他人使用的可能性的大小，根据一般的社会观念，该物品所具有的对生命、身体的危险感的程度，还有物品被携带可能性的大小”⑪,而携带凶器抢夺的行为并不一定都会转化为抢劫，因为“行为人取得财物并没有使用暴力、胁迫等手段，其性质仍属于抢夺而非抢劫”⑫,如上所述，携带凶器平和公开转移他人占有财物的行为定性为抢夺罪，并没有违反罪刑法定原则。
据上所述，和平窃取学说被提出后，秘密窃取说的支持者们积极进行回应，提出了针锋相对的批判，笔者认为无论和平窃取说还是秘密窃取说，从理论阐述角度讲，可谓平分秋色，难分高下，而笔者认为理论必须以实践为依托，只对观点泛泛而论而忽略可行性的理论，终究会被实践所抛弃。实践是证明真理的唯一标准，对法学研究仍然适用。
四、盗窃罪之秘密窃取的解释与回归
笔者认为，我国刑法学界传统主流观点对“秘密窃取”的解释过于狭隘，已然造成实践中出现罪与非罪难以区分的后果，理论以实践为依托，亦需要通过实践来检验，再高明的理论，如果无法经受实践的考验，也是空中楼阁，永远无法落地生根，随着实践推移，自然会被人们所抛弃，既然传统刑法理论主张的“秘密窃取说”已与实践大有出入，不能解决现实问题，我们就应该重新审视，批判研究，找出解决问题的可行路径，与传统“秘密窃取说”不同的是，和平窃取说不要求秘密进行，公开窃取的行为也属于盗窃。
笔者认为新旧理论最大不同之处在于旧理论强调“秘密”窃取，判断标准是行为人是否有秘密窃取主观意图，如我国寓言故事掩耳盗铃，行为人主观上意图秘密窃取他人铃铛，即便客观上物主知晓，仍成立盗窃罪，新理论无此要求，即行为人主观上明目张胆公开窃取，也成立盗窃罪。
值得注意的是，新旧理论均认为窃取时物主或者他人是否在场或者看见不影响定罪，行为人的主观态度是否“秘密”是“秘密窃取说”的根本，而和平窃取说则以窃取手段是否“平和”为关键，既然理论已与现实不符，我们就不应该固步自封，继续让“僵尸”观念根深蒂固，基于此，本文尝试对窃盗罪的概念做一个解释与回归，使其合情合理，符合现实。
（一）对“秘密窃取”的解释
传统主流观点即“秘密窃取说”的支持者对“秘密”一词作了深入的理解，本文认为，这样的解释虽然很全面，但仍有不足之处，因为笔者认为秘密窃取说对行为人主观态度的的看法，是其主张者强加在“秘密”一词上的，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》对刑法二百六十四条的解释是：
“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私的行为，构成盗窃罪。”
此司法解释前后，盗窃罪从来没有把公开窃取的行为排除在盗窃罪之外，笔者主张秘密窃取的“秘密”绝非特指以秘密手段为之，秘密一词仅仅是对窃取之“窃”的辅助性描述，“秘密”一词的存在价值更多的是对“窃”的解释，即行为人在转移他人占有财物时的窃贼心理，假如我们期待立法者对盗窃罪之客观行为进行纯粹客观性描述，用“拿”来形容这一行为似乎更为贴切，这表明，在对盗窃罪进行解释时，对行为模式的描述更多的是对主客观方面的同时描述，并非主张者行而上的把它人为割裂为主观和客观，同样的行为，我们中国的语言通常会用不同的词汇进行描述，比如偷拿他人财物，拿这个字便用了“偷”来进行修饰，其实，偷的概念外延远比拿更为宽泛，它包含了行为人从有窃的主观意志到实施这一行为的一系列主观和客观活动。综上所述，把“秘密窃取”之“秘密”仅限定为行为人之秘密客观行为，与词语本身的含义不相符合。
（二）对“秘密窃取”的回归
张明楷教授对盗窃罪的定义是：“盗窃，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己占有或者第三者占有的行为”⑬，张明楷教授对盗窃罪下的这个定义较为客观精准，是个较为完整的概念，但不足之处是此概念不能作为盗窃罪的专有定义，因为定义是对一个概念的全面描述，里面必然涵盖了这个概念区别于其他概念的特征，但这个概念并不具备这个特点，比如一个手段较为平和的抢夺案件，仍可以涵盖于此概念之内，也就是说这个概念属于抽象一级的概念，就如同用犯罪的定义去涵射其他犯罪一样，所有犯罪都可以被包含在犯罪定义之内，这种定义看似完美，但对实际生活并不具有多少实际意义。
综合以上分析，笔者认为把握盗窃罪的关键是行为人是否以“平和”的方式将公私财物转移到自己的控制之下并非法占有，这也是张明楷教授提出的和平窃取说的核心观点，笔者尝试对和平窃取说之“平和”进行程度上的区分，让这个定义更为具体和精准，以解决一个手段较为平和的抢夺案件的定性。
本文认为盗窃罪与抢夺罪的最大区别在于抢夺行为对被害人造成了心理压力，盗窃罪只是纯粹的和平转移，并没有对被害人造成任何心理压力，究竟什么样的平和算是盗窃，什么样的平和又超越盗窃，达到了抢夺的程度，中间的界限是什么，值得进一步研究。
本文认为其界限是被害人是否产生了惶恐，假如行为人的行为对被害人已经造成了心理压迫感，其可能遭到行为人的人身攻击，那么被害人就产生了心理压力，由此而任由行为人转移其财产，而不敢声张，这与明知大型百货商店、银行等场所装有摄像监控设备且有多人来回巡查，而偷拿他人财物是完全不同的，后者只是单纯和平转移占有，并没有对被害人产生任何心理压力，这才是盗窃罪。
本文认为一旦行为人的行为对被害人产生心理压力，其便突破了盗窃罪的范畴，达到了抢夺罪的评价标准，中间的界线是被害人是否产生心理压力，笔者称这种观点为“被害人惶恐说”。
——即只要行为人的行为对被害人造成压迫就是抢夺，反之是盗窃，值得注意的是它们都是行为人以“平和”的方式实施并完成的。
之前舆论大哗的许霆案中，许取钱的行为符合以平和方式将金融机构财物转移到自己控制之下并非法占有，且没有对被害人造成任何心理压迫的评价准则，因此成立盗窃罪，姑且不说周围有摄像头，即便许被当场监视，只要被害人没有心理负担，仍然是盗窃，至于ATM机是否属于金融机构，根据最高人民法院«关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释»第八条的规定，刑法第二百六十四条所指的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证劵和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品，交通工具等财物的行为的规定，认定其盗窃金融机构无疑。
五、结语
破坏他人对其财物的合法占有状态是盗窃罪的客观处罚之根据，关注焦点的不同是和平窃取说和秘密窃取说产生的根本原因，和平窃取说指向“平和性”，而秘密窃取说关注“秘密性”，其实根据笔者在本文第一部分对我国盗窃罪概念发展沿革的梳理，秘密窃取说更符合我国盗窃罪概念的历史传统，也符合一般人的合理预期。
而和平窃取说是拿来主义的产物，是泊来品，它在我国大陆刑法学界的问世注定要重构理论，颠覆传统，历史因素不应该成为我们选择解释路径的唯一依据，我们应该遵循更至高的因由，那就是保护人权的人道主义精神，这是作为一个善良正直法律人的永久使命，而和平窃取说恰好符合这一点，我们固然看到了和平窃取说的诸多不足，但我们所要做的不应是全盘否定，固执已见，而应该是继续前进，发展革新，诚如张明楷教授所言：“解释者必须正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力。当传统解释结论存在缺陷时，解释者必须寻求新的解释方案。”⑭。
参考文献：
[i]马姗姗，张旭.论盗窃中的秘密窃取【J】,黑龙江社会科学，2015（4）:109,114.
[ii]高铭暄，马克昌.刑法学【Z】，北京大学出版社高等教育出版社，第五版，P505.
[iii]张晋藩.中国法律通史（第三卷）【M】，北京：法律出版社，1998:204,205.
[iv]同上，266.
[v]【唐】长孙无忌等.唐律疏议【M】，刘俊文点校，北京：中华书局出版社1983年版.
[vi]张明楷.盗窃与抢夺的界限【M】,法学家，2006（2）:119,131.
[vii]张明楷.刑法学【M】，北京，法制出版社，2011:865.
[viii]李雅璇.驳盗窃限于秘密窃取的通说主张[J]，河南公安高等专科学校学报，2009（2）:40,42.
[ix]何显兵.再论盗窃与抢夺的界限【J】, 中国刑事法杂志，2012（5）:34,40.
[x]马克昌.近代西方刑法学说史【M】,北京：中国公安大学出版社，2008:468.
⑪刘凤科.刘凤科讲刑法【M】，中国政法大学出版社，2015（12）：329,330.
⑫何荣功.也论盗窃与抢夺的界限——兼与张明楷教授商榷【J】，当代法学，2012（4）：66,72.
⑬刘玉峰.论盗窃罪构成中的秘密要件【J】，辽宁警专学报，2011，（1）.
⑭张明楷.盗窃与抢夺的界限【J】,法学家，2006年第2期，第131页.
